หานักวิชาการมาแถ เอ้ยแย้งนิติราษฎร์น้อยจริงๆ  เจอมาหนึ่งคน
เลยนำมาฝากครับ
คนเราทำวิชาชีพอะไรก็ต้องซื่อสัตย์กับอาชีพตัวเอง ถ้าเอามาใช้เป็นเครื่องมือ ข้างๆ คู ไม่น่านับถือ
ในบทความนี้จะไม่มีหลักกฎหมายอะไร มีอุปมาอุปมัย และการอนุมานเอาเป็นส่วนใหญ่
ผมชอบใจ  ตอนท้ายบทความมีผู้มาให้ความเห็นที่ผมชอบใจ คือ มาตรา 68 บอก การใช้สิทธิเสรีภาพตามรฐน .. รัฐนูญก็บอกว่าสิทธิเสรีภาพตามรฐน คืออะไร ก็ไปดู มันไม่มีการแก้รฐน ก็จบ
ลองพิจารณาครับ........

ความเข้าใจผิดเกี่ยวกับอำนาจพิจารณาคดีและข้อห้ามนั่งพิจารณาคดีของตุลาการรัฐธรรมนูญ
30 พฤศจิกายน 2013 เวลา 1:35 น.
โดยกิตติศักดิ์ ปรกติ

         ในแถลงการณ์ของเพื่อนนักวิชาการนิติศาสตร์บางท่านที่แสดงความคิดเห็นคัดค้านคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญกรณีรัฐสภาแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญเกี่ยวกับการได้มาซึ่งสมาชิกวุฒิสภาซึ่งเผยแพร่อยู่ทั่วไปนั้น มีนักวิชาการสาขาอื่นซักถามถึงความน่าเชื่อถือของมติทางวิชาการดังกล่าวมาที่ผู้เขียนจำนวนไม่น้อย และโดยที่ผู้เขียนเห็นว่าข้อกล่าวอ้างในแถลงการณ์ข้างต้นมีความไม่ชัดเจนและข้อคลาดเคลื่อนในหลักกฎหมายที่มีการนำไปกล่าวอ้างต่อในวงกว้าง ควรได้รับโต้แย้งขี้แจงให้สาธารณชนเข้าใจให้แจ่มชัดอีกสองสามประการคือ

         ๑.   ข้ออ้างว่าศาลรัฐธรรมนูญไม่มีอำนาจพิจารณาคดี
         ๒.   ข้ออ้างว่าตุลาการที่นั่งพิจารณาคดีไม่เป็นองค์คณะที่รับพิจารณาคดีจึงนั่งพิจารณาไม่ได้
         ๓.   ข้ออ้างว่าตุลาการสองท่านเคยมีส่วนได้เสียเกี่ยวข้องในคดีที่พิจารณา

         ๑.   ข้ออ้างว่าศาลรัฐธรรมนูญไม่มีอำนาจพิจารณาคดี เพราะเป็นร่างแก้ไขรัฐธรรมนูญ เป็นอำนาจเฉพาะของรัฐสภาตามมาตรา ๒๙๑ แห่งรัฐธรรมนูญ ไม่ใช่ร่างพระราชบัญญัติ และศาลรัฐธรรมนูญเคยวินิจฉัยไว้แล้วว่าไม่อยู่ในอำนาจพิจารณา การที่ศาลรัฐธรรมนูญรับคดีไว้พิจารณาโดยอ้างว่าเป็นกรณีกระทำการให้ได้มาซึ่งอำนาจการปกครองโดยมิชอบด้วยรัฐธรรมนูญตามมาตรา ๖๘ จึงมิชอบด้วยรัฐธรรมนูญ

               ยิ่งไปกว่านั้นแถลงการณ์ยังอ้างต่อไปว่า มาตรา ๖๘ เองก็บัญญัติให้ศาลรัฐธรรมนูญพิจารณาเฉพาะกรณีที่บุคคลหรือพรรคการเมืองใช้สิทธิและเสรีภาพตามรัฐธรรมนูญไปในทางล้มล้าง หรือให้ได้อำนาจมาโดยมิชอบด้วยรัฐธรรมนูญเท่านั้น ไม่รวมถึงการใช้อำนาจหน้าที่ของรัฐสภาแต่อย่างใด

               เรื่องปัญหาอำนาจพิจารณาคดีนี้ หากพิเคราะห์ว่าการแก้ไขรัฐธรรมนูญเป็นอำนาจเฉพาะของรัฐสภา กรณีก็จะกลายเป็นการตีความกฎหมายให้ไม่มีผล เพราะหากรัฐสภาพิจารณาเสนอร่างแก้ไขรัฐธรรมนูญโดยฝ่าฝืนรัฐธรรมนูญในสาระสำคัญ หรือลงมติไปโดยมิชอบ เช่นเสียบบัตรแทนกัน ทั้ง ๆ ที่ขาดองค์ประชุม ฯลฯ หากถือว่าศาลรัฐธรรมนูญไม่มีอำนาจตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายของร่างแก้ไขรัฐธรรมนูญเช่นนั้น ก็จะไม่มีผู้ใดมีอำนาจตรวจสอบได้เลย

               ดังนั้นการที่ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยโดยอิงมาตรา ๖๘ ว่า แม้ศาลจะไม่มีอำนาจวินิจฉัยปัญหานี้ตามมาตรา ๑๕๑ เพราะไม่ใช่ร่างพระราชบัญญัติ แต่หากมีเหตุควรเชื่อได้ว่าการแก้ไขรัฐธรรมนูญได้กระทำไปโดยฝ่าฝืนรัฐธรรมนูญถึงขั้นเปลี่ยนแปลงระบอบการปกครองหรือทำให้ได้อำนาจปกครองมาโดยมิชอบด้วยรัฐธรรมนูญ ศาลย่อมมีอำนาจตรวจสอบได้จึงเป็นการตีความให้รัฐธรรมนูญมีผลบังคับได้และเป็นไปโดยชอบแล้ว

               ส่วนที่อ้างกันว่า รัฐธรรมนูญมาตรา ๖๘ ระบุให้ศาลรัฐธรรมนูญมีอำนาจพิจารณาวินิจฉัยเฉพาะกรณีที่บุคคลหรือพรรคการเมืองใช้สิทธิเสรีภาพตามรัฐธรรมนูญไปในทางมิชอบ ควรตีความอย่างจำกัดความ ไม่รวมถึงการใช้อำนาจหน้าที่ของรัฐสภา หรือรัฐบาลนั้น ก็อธิบายได้ง่าย ๆ ว่า เมื่อการที่รัฐธรรมนูญให้อำนาจศาลรัฐธรรมนูญพิจารณาการที่บุคคลใช้ใช้สิทธิเสรีภาพในทางฝ่าฝืนรัฐธรรมนูญ เป็นไปเพื่อคุ้มครองรัฐธรรมนูญตามหลักคุ้มครองสิทธิพิทักษ์รัฐธรรมนูญ ก็ย่อมให้อำนาจศาลรัฐธรรมนูญพิจารณาห้ามการกระทำของรัฐสภาที่กระทบต่อรัฐธรรมนูญที่ร้ายแรงยิ่งกว่านั้นด้วย

         เปรียบเสมือนเมื่อห้ามมิให้เดินลัดสนามหญ้า ก็ย่อมห้ามมิให้ขับรถยนต์แล่นบนสนามไปด้วย ตามหลักที่ต้องคำนึงถึงความมุ่งหมายที่กฎหมายมุ่งคุ้มครองว่า ยิ่งต้องเป็นเช่นนั้น จะอ้างว่าห้ามเดินลัดสนามแล้ว ย่อมจำกัดเฉพาะห้ามเดิมตามตัวอักษร ไม่ห้ามวิ่ง และไม่ห้ามแล่นรถยนต์บนสนาม เช่นนี้ย่อมไม่ได้

         ๒.   ข้ออ้างว่าตุลาการที่นั่งพิจารณาคดีไม่เป็นองค์คณะที่รับพิจารณาคดีจึงนั่งพิจารณาไม่ได้นั้น ก็เป็นข้ออ้างที่ไม่ควรรับฟัง

               ทั้งนี้เพราะตามหลักกฎหมายวิธีพิจารณาความนั้น กระบวนพิจารณาย่อมแบ่งออกเป็นขั้นตอนก่อนนั่งพิจารณาความ ขั้นตอนนั่งพิจารณาความ การพิจารณาสั่งรับหรือไม่รับฟ้องนั้นเป็นกระบวนการก่อนนั่งพิจารณา เป็นกระบวนการที่แยกออกต่างหากจากกระบวนการนั่งพิจารณา ซึ่งเริ่มต้นด้วยการไต่สวน แสวงหาพยานหลักฐานประกอบการพิจารณา จนสิ้นสุดลงด้วยการทำคำวินิจฉัย  

               หลักทั่วไปของหลักกฎหมายวิธีพิจารณา และเป็นหลักที่ใช้กับกระบวนพิจารณาคดีรัฐธรรมนูญด้วยก็คือ ตุลาการซึ่งไม่ได้ร่วมการพิจารณาคดีใดย่อมไม่มีอำนาจทำคำวินิจฉัยคดีนั้น ซึ่งกระบวนพิจารณาในที่นี้หมายถึงกระบวนการชั้นนั่งพิจารณา หรือเริ่มกระบวนการไต่สวนนั่นเอง

               เหตุผลสำคัญของหลักการข้อนี้ก็คือ เมื่อเริ่มนั่งพิจารณาคดี ก็จะเริ่มกระบวนการไต่สวน และแสวงหาความสัมพันธ์เชิงเหตุผลที่ดำรงอยู่ในข้อเท็จจริงอันเป็นประเด็นแห่งคดี เป็นหัวใจของการทำคำวินิจฉัยในท้ายที่สุด ดังนั้นตุลาการที่ไม่ได้ร่วมนั่งพิจารณาย่อมไม่อาจเข้าใจพฤติการณ์และความสัมพันธุ์เชิงเหตุผลในข้อเท็จจริงแห่งคดีได้โดยตลอด จึงมีหลักว่าตุลาการที่ไม่ได้ร่วมพิจารณาคดี ย่อมไม่มีอำนาจทำคำวินิจฉัยคดีนั้น

               กรณีของตุลาการทวีเกียรติ มีนะกนิษฐนั้น วุฒิสภาได้มีมติเห็นชอบให้ดำรงตำแหน่งตุลาการศาลรัฐธรรมนูญเมื่อ ๒๓ กันยายน ๒๕๕๖ ในขณะที่ศาลรัฐธรรมนูญได้มีมติให้รับคำร้องตามรัฐธรรมนูญมาตรา ๖๘ ว่าสมาชิกรัฐสภา ๓๑๒ ท่าน ที่ได้ทำการเสนอร่างแก้ไขรัฐธรรมนูญว่าด้วยที่มาของวุฒสมาชิกนั้น เป็นการทำการให้ได้มาซึ่งอำนาจการปกครองโดยขัดต่อรัฐธรรมนูญ แล้วต่อมาตุลาการท่านนี้ก็ได้รับโปรดเกล้าฯ แต่งตั้งให้ดำรงตำแหน่งเมื่อ ๒๑ ตุลาคม ๒๕๕๖ (ประกาศในราชกิจจานุเบกษาเมื่อ ๓๑ ตุลาคม ๒๕๕๖) และได้ถวายสัตย์ปฏิญาณตนเข้ารับตำแหน่งเมื่อวันที่ ๖ พฤศจิกายน

         โดยที่ศาลรัฐธรรมนูญได้เริ่มกระบวนการนั่งพิจารณาไต่สวนคดีนี้ ในวันที่ ๘ พฤศจิกายน และตุลาการทวีเกียรติได้ร่วมปรึกษาคดีดังกล่าว จนถึงขั้นทำคำวินิจฉัยในวันที่ ๒๐ พฤศจิกายน ๒๕๕๖ จึงกล่าวได้ว่าตุลาการท่านนี้เป็นผู้ร่วมการพิจารณาคดี และย่อมมีอำนาจทำคำวินิจฉัยคดีนั้น

         ๓.   ข้ออ้างว่าตุลาการสามท่านเคยมีส่วนได้เสียเกี่ยวข้องกับคดีที่พิจารณา โดยเคยเป็นสมาชิกสภาร่างรัฐธรรมนูญ และกรรมาธิการยกร่างรัฐธรรมนูญ ๒๕๕๐ และบางท่านเคยอภิปรายในสภาร่างรัฐธรรมนูญในลักษณะเป็นปฏิปักษ์อย่างชัดแจ้งต่อการได้มาซึ่งสมาชิกสภาโดยวิธีการเลือกตั้ง และอาจถือได้ว่าเป็นเหตุอันมีสภาพร้ายแรงอันอาจทำการพิจารณาคดีไม่เป็นกลาง จึงต้องห้ามในการเข้าร่วมเป็นองค์คณะในการพิจารณาคดีดังกล่าวได้นั้น ก็เป็นข้ออ้างที่แม้จะมีเหตุผลอยู่บ้าง แต่หากพิจารณาอย่างถ่องแท้แล้ว ก็ต้องถือว่ายังขาดน้ำหนักที่ควรรับฟัง

               ข้อห้ามตุลาการมีส่วนได้เสียเกี่ยวข้องกับคดีที่ตนพิจารณานั้น เป็นไปตามหลักกฎหมายทั่วไปที่ว่า ไม่มีผู้ใดมีความชอบธรรมในการพิจารณาคดีที่ตนมีส่วนได้เสีย (nemo iudex in causa sua) แต่หลักข้อนี้ก็ใช้เฉพาะแก่กรณีที่มีส่วนได้เสียในทางส่วนตัว โดยเฉพาะห้ามมีส่วนได้เสียเกี่ยวข้องอยู่ในคดี ไม่ว่าในฐานะเป็นหรือเคยเป็นคู่สมรส หรือคู่ชีวิต บุพการี ผู้สืบสันดาน หรือเป็นลูกพี่ลูกน้องนับได้สามชั้น หรือเป็นญาติในทางแต่งงานนับได้สองชั้น หรือมีอาชีพหรืองานหน้าที่ที่เกี่ยวข้องกับคู่กรณีหรือประเด็นแห่งคดีมาก่อนเท่านั้น

               เป็นที่ทราบกันดีในวงวิชาการว่า เคยมีการถกเถียงจนเป็นที่รับกันในวงการศาลรัฐธรรมนูญมานานแล้วว่า การมีส่วนร่วมในกระบวนการกฎหมายที่เกี่ยวข้องก็ดี หรือการแสดงความเห็นทางวิชาการในปัญหากฎหมายอันอาจมีนัยสำคัญต่อการวินิจฉัยประเด็นแห่งคดีก็ดี ไม่นับว่าเป็นส่วนได้เสียเกี่ยวกับคดี  

               ในประเทศที่มีศาลรัฐธรรมนูญเป็นแบบฉบับ โดยเฉพาะอย่างยิ่งประเทศเยอรมัน ปัญหาข้อถกเถียงนี้ตกผลึกจนมีการตรากฎหมายรับรองไว้เป็นลายลักษณ์อักษรว่า การมีส่วนร่วมในกระบวนการตรากฎหมาย และการแสดงความเห็นทางวิชาการในปัญหากฎหมายอันเกี่ยวข้องนั้นไม่นับเป็นส่วนได้เสียเกี่ยวกับคดี (มาตรา ๑๘ (๓) แห่งกฎหมายว่าด้วยตุลาการศาลรัฐธรรมนูญของเยอรมัน § 18 (3) Gesetz über das Bundesverfassungs-gericht)

               ด้วยเหตุนี้ ตุลาการทั้งสามนายที่เคยเป็นสมาชิกสภาร่างรัฐธรรมนูญ หรือกรรมาธิการยกร่างรัฐธรรมนูญ ๒๕๕๐ หรือเคยแสดงความเห็นในเรื่องที่เป็นประเด็นแห่งการพิจารณา หากจะถือตามมาตรฐานที่ยอมรับกันในระบบที่มีศาลรัฐธรรมนูญมั่นคงแล้วอย่างเยอรมัน ย่อมไม่อาจถือได้ว่ามีส่วนได้เสียอย่างที่มีผู้ทรงคุณวุฒิบางท่านกล่าวอ้าง และไม่อาจนับได้ว่าต้องห้ามพิจารณาคดีในประเด็นความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของร่างแก้ไขรัฐธรรมนูญว่าด้วยที่มาของสมาชิกวุฒิสภาแต่อย่างใด