อดีตผู้พิพากษาศาลฎีกาและกรรมการ ป.ป.ช. อาจารย์พิเศษผู้บรรยายวิชาระบบศาลและหลักทั่วไปว่าด้วยการพิจารณาคดี (พระธรรมนูญศาลยุติธรรม) คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์
มติชนรายวัน 11 สิงหาคม 2557
จำได้ว่าตลอดเวลาประมาณ 50 ปีที่ผู้เขียนรับราชการตั้งแต่เป็นข้าราชการพลเรือน ข้าราชการตุลาการ และกรรมการ ป.ป.ช. จนกระทั่งหมดวาระของการดำรงตำแหน่ง มีความทุกข์ใจอย่างแสนสาหัสเกิดขึ้นในความรู้สึกอยู่ 2 ครั้ง คือ เมื่อเป็นผู้พิพากษาหัวหน้าศาลจังหวัดสวรรคโลก และจำเป็นต้องพิพากษาประหารชีวิตจำเลย ช่วงนั้นอยู่ระหว่างใช้กฎอัยการศึกและมีประกาศให้ผู้พิพากษาศาลยุติธรรมทั่วประเทศเป็นตุลาการศาลทหาร นั่นหมายความว่า จำเลยผู้ต้องคำพิพากษาย่อมเสร็จเด็ดขาดในศาลชั้นต้น ไม่มีสิทธิอุทธรณ์ ฎีกา
ผู้เขียนลงโทษจำเลยฐานฆ่าผู้อื่นโดยทรมานหรือโดยกระทำทารุณโหดร้าย ตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 289 (5) และฐานปล้นทรัพย์เป็นเหตุให้ผู้อื่นถึงแก่ความตาย ตามมาตรา 340 วรรคท้าย ซึ่งตามมาตราทั้งสองนี้กฎหมายกำหนดโทษให้ประหารชีวิตจำเลยสถานเดียว
หลังจากตรวจข้อเท็จจริงโดยละเอียดรอบคอบพร้อมทั้งข้อกฎหมายแล้วไม่มีโอกาสให้ลดโทษหรือเหตุอันควรปรานีใดๆจึงต้องเขียนคำพิพากษาโดยผ่านการใคร่ครวญขององค์คณะผู้พิพากษาแล้วและคดีที่มีโทษสูงเช่นนี้เจ้าของสำนวนจะต้องส่งร่างคำพิพากษาไปให้ท่านอธิบดีผู้พิพากษาภาคตรวจก่อนอ่าน ผู้เขียนแอบหวังไว้เงียบๆ ว่าท่านอธิบดีอาจไม่เห็นด้วยในผลของคำพิพากษาหรือแก้คำพิพากษาเรื่องโทษที่ลงแก่จำเลยบ้าง
แต่เมื่อคำพิพากษาถูกส่งกลับมาจากสำนักงานอธิบดีผู้พิพากษาภาค 6 ปรากฏว่าท่านอธิบดีผู้พิพากษาภาค 6 มิได้ทักท้วงหรือแก้ไขคำพิพากษาแม้แต่คำเดียว จึงต้องอ่านคำพิพากษาประหารชีวิตจำเลยไป แล้วจากนั้นความทุกข์ก็ยังหาได้หมดไปไม่ ผู้เขียนจึงขอเข้าพบเจ้าอาวาสซึ่งเป็นเจ้าคณะตำบลไต่ถามถึงผลของการกระทำของผู้เขียน ท่านเจ้าคณะตำบลได้ให้ข้อคิดว่า "ท่านหัวหน้าไม่บาป เพราะจำเลยได้กระทำกรรมไว้มาก ถึงเวลาที่เขาจะต้องชดใช้กรรมที่เขาได้กระทำมาแล้ว ท่านหัวหน้าเป็นเพียงแค่ผู้ชี้กรรมว่าถึงเวลาแล้วเท่านั้น"
คำตอบนี้ตรงกับของท่านพุทธทาสซึ่งผู้พิพากษาทุกคนทราบดี ความทุกข์ในใจของผู้เขียนจึงบรรเทาลง แต่ก็ยังจำเหตุการณ์ในครั้งนั้นได้ไม่มีวันลืม
ความทุกข์ใจเช่นเดียวกันได้เกิดขึ้นแก่ผู้เขียนอีกครั้งหนึ่งเมื่อได้นำรัฐธรรมนูญ (ฉบับชั่วคราว) พ.ศ.2557 มาตรวจดูรายละเอียดอย่างรอบคอบแล้ว พบว่ารัฐธรรมนูญฉบับนี้มีมาตรา 44 ซึ่งบัญญัติถึงอำนาจพิเศษโดยให้ผู้ใช้อำนาจออกคำสั่งหรือกระทำการใดๆ โดยดุลพินิจของผู้มีอำนาจแต่เพียงผู้เดียว อาจจะมีผู้โต้เถียงว่าบทบัญญัติเช่นนี้ไม่ใช่มีเป็นครั้งแรก แต่เมื่อ พ.ศ.2502 ธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักรก็ได้บัญญัติอำนาจพิเศษคล้ายคลึงกับมาตรา 44 ของรัฐธรรมนูญฉบับนี้ไว้ตามมาตรา 17 ต้องอธิบายว่า เมื่อมีการประกาศใช้มาตรา 17 ของธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักรนั้นผู้เขียนยังเป็นนักศึกษาคณะนิติศาสตร์ปีที่ 2 ยังไม่เข้าใจถึงการใช้อำนาจโดยผู้บริหารประเทศมากนัก แต่ต่อมามีการพูดกันอย่างแพร่หลายเมื่อผู้มีอำนาจใช้มาตรา 17 สั่งการตามอำนาจแรกๆ ก็มีคนจำนวนมากพากันสรรเสริญการใช้อำนาจตามมาตรานี้เพราะทำให้บ้านเมืองสงบเรียบร้อยปราศจากอันธพาลทั้งหลายแต่ในช่วงหลังก็มีเสียงวิพากษ์วิจารณ์ว่าผู้ใช้อำนาจใช้ดุลพินิจในการลงโทษประหารชีวิตคนผิดเพราะผู้ถูกประหารไม่ใช่ผู้กระทำผิด
อย่างไรก็ตาม ผู้เขียนก็เคยเข้าใจว่าคงจะไม่มีมาตรา 17 อีกแล้วจากบทเรียนที่เกิดขึ้น แต่ต้องมาได้พบมาตรา 17 อีกครั้งใน พ.ศ.2557 นี่เอง
และเมื่ออ่านบทกฎหมายมาตรานี้เทียบกับมาตรา 17 ในอดีตซึ่งบัญญัติว่า "ในระหว่างที่ใช้รัฐธรรมนูญนี้ ในกรณีที่นายกรัฐมนตรีเห็นสมควรเพื่อประโยชน์ในการระงับหรือปราบปรามการกระทำซึ่งเป็นการบ่อนทำลาย ความมั่นคงของราชอาณาจักรหรือราชบัลลังก์ หรือการกระทำอันเป็นการบ่อนทำลายก่อกวน หรือคุกคามความสงบที่เกิดขึ้น ภายในหรือมาจากภายนอกราชอาณาจักรให้นายกรัฐมนตรี โดยมติของคณะรัฐมนตรีมีอำนาจสั่งการหรือกระทำการใดๆ และให้ถือว่าคำสั่ง หรือการกระทำเช่นว่านั้น เป็นคำสั่งหรือการกระทำที่ชอบด้วยกฎหมาย เมื่อ นายกรัฐมนตรีได้สั่งการหรือกระทำการใดไปตามความในวรรคก่อนแล้วให้นายกรัฐมนตรีแจ้งให้สภาทราบ"
แล้วมาตรา 44 ดูจะเขียนให้อำนาจผู้มีอำนาจสั่งหรือกระทำการกว้างขวางกว่าเดิมไปอีก จึงขอแยกองค์ประกอบของรัฐธรรมนูญมาตรานี้เพื่อความเข้าใจง่ายและชัดเจนดังนี้
1.ในกรณีที่หัวหน้าคณะรักษาความสงบแห่งชาติ (ค.ส.ช.) เห็นเป็นการจำเป็นเพื่อ
1.1 ประโยชน์ในการปฏิรูปด้านต่างๆ
1.2 การส่งเสริมความสามัคคีและความสมานฉันท์ของประชาชนในชาติ
1.3 เพื่อป้องกัน ระงับ หรือปราบปรามการกระทํา
1.3.1 อันเป็นการบ่อนทําลายความสงบเรียบร้อย
1.3.2 อันเป็นการบ่อนทําลายความมั่นคงของชาติ ราชบัลลังก์ เศรษฐกิจของประเทศ
1.3.3 อันเป็นการบ่อนทำลายราชการแผ่นดิน
ไม่ว่าจะเกิดขึ้นภายในหรือภายนอกราชอาณาจักร ให้หัวหน้าคณะรักษาความสงบแห่งชาติ โดยความเห็นชอบของคณะรักษาความสงบแห่งชาติ มีอํานาจ
1.สั่งการระงับยับยั้ง
2.หรือกระทําการใดๆ ได้ ไม่ว่าการกระทํานั้นจะมีผลบังคับในทางนิติบัญญัติ ในทางบริหารหรือในทางตุลาการ
ให้ถือว่าคําสั่งหรือการกระทํา รวมทั้งการปฏิบัติตามคําสั่งดังกล่าว เป็นคําสั่งหรือการกระทํา หรือการปฏิบัติที่ชอบด้วยกฎหมายและรัฐธรรมนูญนี้และเป็นที่สุด ทั้งนี้ เมื่อได้ดําเนินการดังกล่าวแล้ว ให้รายงานประธานสภานิติบัญญัติแห่งชาติและนายกรัฐมนตรีทราบโดยเร็ว
ผู้เขียนต้องขอยืนยันว่าไม่ได้มีความคิดเป็นปฏิปักษ์ต่อรัฐธรรมนูญมาตรา 44 แต่อย่างใด แต่ในฐานะที่เคยปฏิบัติหน้าที่อำนวยความยุติธรรมในสถาบันศาลยุติธรรมมาเป็นเวลาถึง 36 ปี จึงเกิดความรู้สึกทุกข์ใจแทนผู้จะใช้อำนาจดังกล่าว เมื่อได้เอาใจเขามาใส่ใจเรา เปรียบเทียบกับในอดีตที่ผู้เขียนต้องเขียนคำพิพากษาประหารชีวิตจำเลยดังกล่าวข้างต้น ยิ่งผู้มีอำนาจสั่งหรือกระทำการตามมาตรานี้เป็นคนดี มีความเป็นกลางสูงและไม่เคยมีอคติต่อคนหรือคณะบุคคลใดๆ ก็ยิ่งจะต้องทุกข์ใจอย่างหนักหากจะต้องใช้อำนาจตามรัฐธรรมนูญมาตรานี้
ที่ว่าผู้มีอำนาจสั่งหรือกระการจะต้องลำบากใจและทุกข์มากกว่าผู้เขียนก็ด้วยเหตุผลดังต่อไปนี้
1.ขณะที่ผู้เขียนต้องพิพากษาประหารชีวิตจำเลยนั้นเป็นการกระทำตามอำนาจของกฎหมายซึ่งตราขึ้นโดยกระบวนการที่ชอบด้วยกฎหมายโดยฝ่ายนิติบัญญัติซึ่งมาจากผู้แทนของปวงชนชาวไทยทั้งประเทศคือประมวลกฎหมายอาญาและตามอำนาจหน้าที่ของผู้เป็นตุลาการแต่ผู้มีอำนาจตามมาตรา 44 สั่งโดยกฎหมายซึ่งมาจากกระบวนการพิเศษหรือกระบวนการไม่ปกติ
2.โดยหลักการใช้อำนาจในการปกครองประเทศไม่ว่าจะเป็นอำนาจนิติบัญญัติ อำนาจบริหาร หรืออำนาจตุลาการ จะต้องมีการตรวจสอบได้ สำหรับการพิจารณาพิพากษาคดีของผู้พิพากษาตุลาการแม้จะเป็นอิสระแต่ก็ต้องมีกระบวนการใช้อำนาจของศาลหรือผู้พิพากษาโดยเฉพาะศาลยุติธรรม(ตามบทบัญญัติในพระธรรมนูญศาลยุติธรรม)ผู้พิพากษาคนเดียวมีอำนาจพิจารณาพิพากษาคดีอาญา เฉพาะความผิดที่กฎหมายบัญญัติโทษไว้ไม่เกินสามปี ปรับไม่เกินหกหมื่นบาท แต่ถ้าจะจำคุกจะพิพากษาจำคุกได้ไม่เกินหกเดือน ปรับไม่เกินหนึ่งหมื่นบาทหรือทั้งจำทั้งปรับ ถ้าโทษสูงกว่านี้ต้องประกอบด้วยองค์คณะคือ ประกอบด้วยผู้พิพากษาสองคนในศาลชั้นต้นแม้อยู่ในภาวะที่มีการประกาศกฎอัยการศึกและประกาศให้ศาลยุติธรรมเป็นศาลทหารก็ต้องประกอบด้วยผู้พิพากษาครบองค์คณะ
ดังนั้น การที่ให้อำนาจบุคคลเดียวใช้ดุลพินิจในการสั่งหรือกระทำการใดๆ โดยปราศจากการตรวจสอบจากบุคคลอื่นนั้นเป็นเรื่องที่ต้องใช้ความระมัดระวังเป็นอย่างยิ่งเพราะโอกาสผิดพลาดนั้นมีมากทีเดียว
3.หากจะโต้เถียงว่ามาตรา 44 บัญญัติให้สั่งการโดยความเห็นชอบของ คสช. แต่ก็ไม่มีบทบัญญัติว่าถ้าคณะ คสช.ไม่เห็นชอบก็ให้มีอำนาจคัดค้านหรือทำความเห็นแย้งแต่อย่างใด ต่างกับการเขียนคำพิพากษา เพราะมีบทบัญญัติให้องค์คณะซึ่งไม่เห็นด้วยในผลของคำพิพากษาทำความเห็นแย้งได้ในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ และมีอยู่หลายครั้งที่ศาลสูงเห็นพ้องด้วยกับความเห็นแย้งของผู้พิพากษาเสียงข้างน้อย
4.ผลแห่งอำนาจสั่งการตามมาตรานี้ทำให้มีผู้มีอำนาจสั่งการอยู่ในสถานะเหนือฝ่ายนิติบัญญัติ (สภานิติบัญญัติแห่งชาติ) ฝ่ายบริหาร (นายกรัฐมนตรีและคณะรัฐมนตรี) และฝ่ายตุลาการ (ผู้พิพากษาและตุลาการทั้งหลาย) แต่มิได้ให้รายงานประธานศาลฎีกาซึ่งเป็นฝ่ายตุลาการ จึงดูไม่สอดคล้องกับการกระทำใดๆ ของผู้สั่งการที่บัญญัติให้มีผลบังคับในทางตุลาการด้วย
5.บทบัญญัตินี้ต้องถือว่าขัดระบบนิติรัฐ ระบบนิติธรรม และเป็นการทำลายกระบวนการยุติธรรมโดยศาลอย่างร้ายแรง
แต่อย่างไรก็ตาม ผู้ร่างมาตรานี้ก็ต้องมีเหตุผลเพียงพอ อาจเป็นเพราะขณะนี้ประเทศอย่างในภาวะไม่ปกติ แต่ก็ต้องเป็นหน้าที่ของผู้มีอำนาจสั่งการตามมาตรานี้จะต้องใช้อำนาจด้วยความระมัดระวังรอบคอบ เป็นธรรม และปราศจากอคติต่อบุคคลใดบุคคลหนึ่ง หรือคณะใดคณะหนึ่ง
ข้อควรระวังสำหรับผู้จะใช้อำนาจตามมาตรา 44 ก็คือ
1.ต้องใช้ด้วยความรอบคอบระมัดระวังที่สุดและควรใช้เมื่อไม่มีแนวทางอื่นที่ดีกว่านี้จริงๆ และต้องใช้โดยคำนึงถึงผลประโยชน์ของคนส่วนใหญ่ของประเทศเป็นสิ่งสำคัญ
2.ต้องกำหนดให้ผู้สั่งการหรือผู้ใช้อำนาจนี้มีเวลาใช้อำนาจอยู่ในช่วงสั้นๆ เพราะการใช้อำนาจตามมาตรานี้เป็นเวลานานอาจจะทำให้เกิดการเสพติดอำนาจ เพราะจะสั่งหรือกระทำการใดๆ ก็ทำได้โดยง่ายตามอำเภอใจไม่มีอุปสรรคและไม่มีการตรวจสอบคัดค้านโดยฝ่ายอื่น
3.การใช้อำนาจดังกล่าวนี้เป็นดาบสองคม คำว่าดาบสองคมพจนานุกรมฉบับราชบัณฑิตยสถาน พ.ศ. 2542 ให้ความหมายว่า "มีทั้งคุณและโทษอาจดีหรือเสียก็ได้" นั่นก็หมายความว่า อำนาจนี้ถ้าใช้ดีก็เป็นคุณเป็นประโยชน์ แต่ถ้าใช้ในทางที่ผิดก็เป็นโทษ และโทษจากคมดาบนี้จะไม่บาดเจ็บเฉพาะผู้ใช้กับคณะเท่านั้น หากแต่จะบาดเจ็บและสร้างบาดแผลให้แก่คนทั้งประเทศ
อย่างไรก็ดี มีผู้กล่าวว่า ไม่ว่าจะเป็นการปกครองในระบอบใด แม้แต่ในระบอบเผด็จการ ถ้าผู้ใช้อำนาจเป็นคนดี ย่อมจะใช้อำนาจดังกล่าวโดยคำนึงถึงความถูกต้องเป็นธรรม และไม่สร้างความเดือดร้อนแก่คนส่วนใหญ่ โดยเฉพาะผู้ใช้อำนาจสั่งหรือกระทำการใดๆ ตามที่บัญญัติไว้ในมาตรา 44 นี้ต้องเป็นคนดีจริงๆ และไม่ใช่คนดีธรรมดาเสียด้วย หากแต่จะต้องเป็น "คนดีขั้นเทพ"
http://www.matichon.co.th/news_detail.php?newsid=1407762857
บทความทางวิชาการ หวังว่า WM จะไม่อุ้ม ไม่ลบทิ้งนะ
สมลักษณ์ จัดกระบวนพล: รัฐธรรมนูญมาตราสี่สิบสี่กับคนดีขั้นเทพ
มติชนรายวัน 11 สิงหาคม 2557
จำได้ว่าตลอดเวลาประมาณ 50 ปีที่ผู้เขียนรับราชการตั้งแต่เป็นข้าราชการพลเรือน ข้าราชการตุลาการ และกรรมการ ป.ป.ช. จนกระทั่งหมดวาระของการดำรงตำแหน่ง มีความทุกข์ใจอย่างแสนสาหัสเกิดขึ้นในความรู้สึกอยู่ 2 ครั้ง คือ เมื่อเป็นผู้พิพากษาหัวหน้าศาลจังหวัดสวรรคโลก และจำเป็นต้องพิพากษาประหารชีวิตจำเลย ช่วงนั้นอยู่ระหว่างใช้กฎอัยการศึกและมีประกาศให้ผู้พิพากษาศาลยุติธรรมทั่วประเทศเป็นตุลาการศาลทหาร นั่นหมายความว่า จำเลยผู้ต้องคำพิพากษาย่อมเสร็จเด็ดขาดในศาลชั้นต้น ไม่มีสิทธิอุทธรณ์ ฎีกา
ผู้เขียนลงโทษจำเลยฐานฆ่าผู้อื่นโดยทรมานหรือโดยกระทำทารุณโหดร้าย ตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 289 (5) และฐานปล้นทรัพย์เป็นเหตุให้ผู้อื่นถึงแก่ความตาย ตามมาตรา 340 วรรคท้าย ซึ่งตามมาตราทั้งสองนี้กฎหมายกำหนดโทษให้ประหารชีวิตจำเลยสถานเดียว
หลังจากตรวจข้อเท็จจริงโดยละเอียดรอบคอบพร้อมทั้งข้อกฎหมายแล้วไม่มีโอกาสให้ลดโทษหรือเหตุอันควรปรานีใดๆจึงต้องเขียนคำพิพากษาโดยผ่านการใคร่ครวญขององค์คณะผู้พิพากษาแล้วและคดีที่มีโทษสูงเช่นนี้เจ้าของสำนวนจะต้องส่งร่างคำพิพากษาไปให้ท่านอธิบดีผู้พิพากษาภาคตรวจก่อนอ่าน ผู้เขียนแอบหวังไว้เงียบๆ ว่าท่านอธิบดีอาจไม่เห็นด้วยในผลของคำพิพากษาหรือแก้คำพิพากษาเรื่องโทษที่ลงแก่จำเลยบ้าง
แต่เมื่อคำพิพากษาถูกส่งกลับมาจากสำนักงานอธิบดีผู้พิพากษาภาค 6 ปรากฏว่าท่านอธิบดีผู้พิพากษาภาค 6 มิได้ทักท้วงหรือแก้ไขคำพิพากษาแม้แต่คำเดียว จึงต้องอ่านคำพิพากษาประหารชีวิตจำเลยไป แล้วจากนั้นความทุกข์ก็ยังหาได้หมดไปไม่ ผู้เขียนจึงขอเข้าพบเจ้าอาวาสซึ่งเป็นเจ้าคณะตำบลไต่ถามถึงผลของการกระทำของผู้เขียน ท่านเจ้าคณะตำบลได้ให้ข้อคิดว่า "ท่านหัวหน้าไม่บาป เพราะจำเลยได้กระทำกรรมไว้มาก ถึงเวลาที่เขาจะต้องชดใช้กรรมที่เขาได้กระทำมาแล้ว ท่านหัวหน้าเป็นเพียงแค่ผู้ชี้กรรมว่าถึงเวลาแล้วเท่านั้น"
คำตอบนี้ตรงกับของท่านพุทธทาสซึ่งผู้พิพากษาทุกคนทราบดี ความทุกข์ในใจของผู้เขียนจึงบรรเทาลง แต่ก็ยังจำเหตุการณ์ในครั้งนั้นได้ไม่มีวันลืม
ความทุกข์ใจเช่นเดียวกันได้เกิดขึ้นแก่ผู้เขียนอีกครั้งหนึ่งเมื่อได้นำรัฐธรรมนูญ (ฉบับชั่วคราว) พ.ศ.2557 มาตรวจดูรายละเอียดอย่างรอบคอบแล้ว พบว่ารัฐธรรมนูญฉบับนี้มีมาตรา 44 ซึ่งบัญญัติถึงอำนาจพิเศษโดยให้ผู้ใช้อำนาจออกคำสั่งหรือกระทำการใดๆ โดยดุลพินิจของผู้มีอำนาจแต่เพียงผู้เดียว อาจจะมีผู้โต้เถียงว่าบทบัญญัติเช่นนี้ไม่ใช่มีเป็นครั้งแรก แต่เมื่อ พ.ศ.2502 ธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักรก็ได้บัญญัติอำนาจพิเศษคล้ายคลึงกับมาตรา 44 ของรัฐธรรมนูญฉบับนี้ไว้ตามมาตรา 17 ต้องอธิบายว่า เมื่อมีการประกาศใช้มาตรา 17 ของธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักรนั้นผู้เขียนยังเป็นนักศึกษาคณะนิติศาสตร์ปีที่ 2 ยังไม่เข้าใจถึงการใช้อำนาจโดยผู้บริหารประเทศมากนัก แต่ต่อมามีการพูดกันอย่างแพร่หลายเมื่อผู้มีอำนาจใช้มาตรา 17 สั่งการตามอำนาจแรกๆ ก็มีคนจำนวนมากพากันสรรเสริญการใช้อำนาจตามมาตรานี้เพราะทำให้บ้านเมืองสงบเรียบร้อยปราศจากอันธพาลทั้งหลายแต่ในช่วงหลังก็มีเสียงวิพากษ์วิจารณ์ว่าผู้ใช้อำนาจใช้ดุลพินิจในการลงโทษประหารชีวิตคนผิดเพราะผู้ถูกประหารไม่ใช่ผู้กระทำผิด
อย่างไรก็ตาม ผู้เขียนก็เคยเข้าใจว่าคงจะไม่มีมาตรา 17 อีกแล้วจากบทเรียนที่เกิดขึ้น แต่ต้องมาได้พบมาตรา 17 อีกครั้งใน พ.ศ.2557 นี่เอง
และเมื่ออ่านบทกฎหมายมาตรานี้เทียบกับมาตรา 17 ในอดีตซึ่งบัญญัติว่า "ในระหว่างที่ใช้รัฐธรรมนูญนี้ ในกรณีที่นายกรัฐมนตรีเห็นสมควรเพื่อประโยชน์ในการระงับหรือปราบปรามการกระทำซึ่งเป็นการบ่อนทำลาย ความมั่นคงของราชอาณาจักรหรือราชบัลลังก์ หรือการกระทำอันเป็นการบ่อนทำลายก่อกวน หรือคุกคามความสงบที่เกิดขึ้น ภายในหรือมาจากภายนอกราชอาณาจักรให้นายกรัฐมนตรี โดยมติของคณะรัฐมนตรีมีอำนาจสั่งการหรือกระทำการใดๆ และให้ถือว่าคำสั่ง หรือการกระทำเช่นว่านั้น เป็นคำสั่งหรือการกระทำที่ชอบด้วยกฎหมาย เมื่อ นายกรัฐมนตรีได้สั่งการหรือกระทำการใดไปตามความในวรรคก่อนแล้วให้นายกรัฐมนตรีแจ้งให้สภาทราบ"
แล้วมาตรา 44 ดูจะเขียนให้อำนาจผู้มีอำนาจสั่งหรือกระทำการกว้างขวางกว่าเดิมไปอีก จึงขอแยกองค์ประกอบของรัฐธรรมนูญมาตรานี้เพื่อความเข้าใจง่ายและชัดเจนดังนี้
1.ในกรณีที่หัวหน้าคณะรักษาความสงบแห่งชาติ (ค.ส.ช.) เห็นเป็นการจำเป็นเพื่อ
1.1 ประโยชน์ในการปฏิรูปด้านต่างๆ
1.2 การส่งเสริมความสามัคคีและความสมานฉันท์ของประชาชนในชาติ
1.3 เพื่อป้องกัน ระงับ หรือปราบปรามการกระทํา
1.3.1 อันเป็นการบ่อนทําลายความสงบเรียบร้อย
1.3.2 อันเป็นการบ่อนทําลายความมั่นคงของชาติ ราชบัลลังก์ เศรษฐกิจของประเทศ
1.3.3 อันเป็นการบ่อนทำลายราชการแผ่นดิน
ไม่ว่าจะเกิดขึ้นภายในหรือภายนอกราชอาณาจักร ให้หัวหน้าคณะรักษาความสงบแห่งชาติ โดยความเห็นชอบของคณะรักษาความสงบแห่งชาติ มีอํานาจ
1.สั่งการระงับยับยั้ง
2.หรือกระทําการใดๆ ได้ ไม่ว่าการกระทํานั้นจะมีผลบังคับในทางนิติบัญญัติ ในทางบริหารหรือในทางตุลาการ
ให้ถือว่าคําสั่งหรือการกระทํา รวมทั้งการปฏิบัติตามคําสั่งดังกล่าว เป็นคําสั่งหรือการกระทํา หรือการปฏิบัติที่ชอบด้วยกฎหมายและรัฐธรรมนูญนี้และเป็นที่สุด ทั้งนี้ เมื่อได้ดําเนินการดังกล่าวแล้ว ให้รายงานประธานสภานิติบัญญัติแห่งชาติและนายกรัฐมนตรีทราบโดยเร็ว
ผู้เขียนต้องขอยืนยันว่าไม่ได้มีความคิดเป็นปฏิปักษ์ต่อรัฐธรรมนูญมาตรา 44 แต่อย่างใด แต่ในฐานะที่เคยปฏิบัติหน้าที่อำนวยความยุติธรรมในสถาบันศาลยุติธรรมมาเป็นเวลาถึง 36 ปี จึงเกิดความรู้สึกทุกข์ใจแทนผู้จะใช้อำนาจดังกล่าว เมื่อได้เอาใจเขามาใส่ใจเรา เปรียบเทียบกับในอดีตที่ผู้เขียนต้องเขียนคำพิพากษาประหารชีวิตจำเลยดังกล่าวข้างต้น ยิ่งผู้มีอำนาจสั่งหรือกระทำการตามมาตรานี้เป็นคนดี มีความเป็นกลางสูงและไม่เคยมีอคติต่อคนหรือคณะบุคคลใดๆ ก็ยิ่งจะต้องทุกข์ใจอย่างหนักหากจะต้องใช้อำนาจตามรัฐธรรมนูญมาตรานี้
ที่ว่าผู้มีอำนาจสั่งหรือกระการจะต้องลำบากใจและทุกข์มากกว่าผู้เขียนก็ด้วยเหตุผลดังต่อไปนี้
1.ขณะที่ผู้เขียนต้องพิพากษาประหารชีวิตจำเลยนั้นเป็นการกระทำตามอำนาจของกฎหมายซึ่งตราขึ้นโดยกระบวนการที่ชอบด้วยกฎหมายโดยฝ่ายนิติบัญญัติซึ่งมาจากผู้แทนของปวงชนชาวไทยทั้งประเทศคือประมวลกฎหมายอาญาและตามอำนาจหน้าที่ของผู้เป็นตุลาการแต่ผู้มีอำนาจตามมาตรา 44 สั่งโดยกฎหมายซึ่งมาจากกระบวนการพิเศษหรือกระบวนการไม่ปกติ
2.โดยหลักการใช้อำนาจในการปกครองประเทศไม่ว่าจะเป็นอำนาจนิติบัญญัติ อำนาจบริหาร หรืออำนาจตุลาการ จะต้องมีการตรวจสอบได้ สำหรับการพิจารณาพิพากษาคดีของผู้พิพากษาตุลาการแม้จะเป็นอิสระแต่ก็ต้องมีกระบวนการใช้อำนาจของศาลหรือผู้พิพากษาโดยเฉพาะศาลยุติธรรม(ตามบทบัญญัติในพระธรรมนูญศาลยุติธรรม)ผู้พิพากษาคนเดียวมีอำนาจพิจารณาพิพากษาคดีอาญา เฉพาะความผิดที่กฎหมายบัญญัติโทษไว้ไม่เกินสามปี ปรับไม่เกินหกหมื่นบาท แต่ถ้าจะจำคุกจะพิพากษาจำคุกได้ไม่เกินหกเดือน ปรับไม่เกินหนึ่งหมื่นบาทหรือทั้งจำทั้งปรับ ถ้าโทษสูงกว่านี้ต้องประกอบด้วยองค์คณะคือ ประกอบด้วยผู้พิพากษาสองคนในศาลชั้นต้นแม้อยู่ในภาวะที่มีการประกาศกฎอัยการศึกและประกาศให้ศาลยุติธรรมเป็นศาลทหารก็ต้องประกอบด้วยผู้พิพากษาครบองค์คณะ
ดังนั้น การที่ให้อำนาจบุคคลเดียวใช้ดุลพินิจในการสั่งหรือกระทำการใดๆ โดยปราศจากการตรวจสอบจากบุคคลอื่นนั้นเป็นเรื่องที่ต้องใช้ความระมัดระวังเป็นอย่างยิ่งเพราะโอกาสผิดพลาดนั้นมีมากทีเดียว
3.หากจะโต้เถียงว่ามาตรา 44 บัญญัติให้สั่งการโดยความเห็นชอบของ คสช. แต่ก็ไม่มีบทบัญญัติว่าถ้าคณะ คสช.ไม่เห็นชอบก็ให้มีอำนาจคัดค้านหรือทำความเห็นแย้งแต่อย่างใด ต่างกับการเขียนคำพิพากษา เพราะมีบทบัญญัติให้องค์คณะซึ่งไม่เห็นด้วยในผลของคำพิพากษาทำความเห็นแย้งได้ในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ และมีอยู่หลายครั้งที่ศาลสูงเห็นพ้องด้วยกับความเห็นแย้งของผู้พิพากษาเสียงข้างน้อย
4.ผลแห่งอำนาจสั่งการตามมาตรานี้ทำให้มีผู้มีอำนาจสั่งการอยู่ในสถานะเหนือฝ่ายนิติบัญญัติ (สภานิติบัญญัติแห่งชาติ) ฝ่ายบริหาร (นายกรัฐมนตรีและคณะรัฐมนตรี) และฝ่ายตุลาการ (ผู้พิพากษาและตุลาการทั้งหลาย) แต่มิได้ให้รายงานประธานศาลฎีกาซึ่งเป็นฝ่ายตุลาการ จึงดูไม่สอดคล้องกับการกระทำใดๆ ของผู้สั่งการที่บัญญัติให้มีผลบังคับในทางตุลาการด้วย
5.บทบัญญัตินี้ต้องถือว่าขัดระบบนิติรัฐ ระบบนิติธรรม และเป็นการทำลายกระบวนการยุติธรรมโดยศาลอย่างร้ายแรง
แต่อย่างไรก็ตาม ผู้ร่างมาตรานี้ก็ต้องมีเหตุผลเพียงพอ อาจเป็นเพราะขณะนี้ประเทศอย่างในภาวะไม่ปกติ แต่ก็ต้องเป็นหน้าที่ของผู้มีอำนาจสั่งการตามมาตรานี้จะต้องใช้อำนาจด้วยความระมัดระวังรอบคอบ เป็นธรรม และปราศจากอคติต่อบุคคลใดบุคคลหนึ่ง หรือคณะใดคณะหนึ่ง
ข้อควรระวังสำหรับผู้จะใช้อำนาจตามมาตรา 44 ก็คือ
1.ต้องใช้ด้วยความรอบคอบระมัดระวังที่สุดและควรใช้เมื่อไม่มีแนวทางอื่นที่ดีกว่านี้จริงๆ และต้องใช้โดยคำนึงถึงผลประโยชน์ของคนส่วนใหญ่ของประเทศเป็นสิ่งสำคัญ
2.ต้องกำหนดให้ผู้สั่งการหรือผู้ใช้อำนาจนี้มีเวลาใช้อำนาจอยู่ในช่วงสั้นๆ เพราะการใช้อำนาจตามมาตรานี้เป็นเวลานานอาจจะทำให้เกิดการเสพติดอำนาจ เพราะจะสั่งหรือกระทำการใดๆ ก็ทำได้โดยง่ายตามอำเภอใจไม่มีอุปสรรคและไม่มีการตรวจสอบคัดค้านโดยฝ่ายอื่น
3.การใช้อำนาจดังกล่าวนี้เป็นดาบสองคม คำว่าดาบสองคมพจนานุกรมฉบับราชบัณฑิตยสถาน พ.ศ. 2542 ให้ความหมายว่า "มีทั้งคุณและโทษอาจดีหรือเสียก็ได้" นั่นก็หมายความว่า อำนาจนี้ถ้าใช้ดีก็เป็นคุณเป็นประโยชน์ แต่ถ้าใช้ในทางที่ผิดก็เป็นโทษ และโทษจากคมดาบนี้จะไม่บาดเจ็บเฉพาะผู้ใช้กับคณะเท่านั้น หากแต่จะบาดเจ็บและสร้างบาดแผลให้แก่คนทั้งประเทศ
อย่างไรก็ดี มีผู้กล่าวว่า ไม่ว่าจะเป็นการปกครองในระบอบใด แม้แต่ในระบอบเผด็จการ ถ้าผู้ใช้อำนาจเป็นคนดี ย่อมจะใช้อำนาจดังกล่าวโดยคำนึงถึงความถูกต้องเป็นธรรม และไม่สร้างความเดือดร้อนแก่คนส่วนใหญ่ โดยเฉพาะผู้ใช้อำนาจสั่งหรือกระทำการใดๆ ตามที่บัญญัติไว้ในมาตรา 44 นี้ต้องเป็นคนดีจริงๆ และไม่ใช่คนดีธรรมดาเสียด้วย หากแต่จะต้องเป็น "คนดีขั้นเทพ"
http://www.matichon.co.th/news_detail.php?newsid=1407762857
บทความทางวิชาการ หวังว่า WM จะไม่อุ้ม ไม่ลบทิ้งนะ