เมธยา ศิริจิตร
ในยุคที่การ์ตูนการเมืองกระแสหลักสูญเสียฐานผู้อ่านเพราะคนเลิกอ่านหนังสือพิมพ์ และปรมาจารย์การ์ตูนการเมืองอย่าง ชัยราชวัตร สูญเสียความเป็นกลางในทางความคิด เพจการ์ตูนล้อทางเลือกอย่าง “มานีมีแชร์” ก็ดังขึ้นมาแทนที่ มีผู้อ่านประจำวัน วันละหลายหมื่นคนในช่วงเวลาสั้นๆจนมีเพจอื่นๆมาออกมาล้อเลียน เกาะกระแสความดังของสาวน้อยมานี กับเจ้าโตสุนัขคู่ใจ ทำให้เกิดเกิดคำถามออกมาว่าการล้อเลียนในลักษณะนี้จะเป็นการละเมิดลิขสิทธิ์หรือไม่? (ทั้งในส่วนของแบบเรียนต้นฉบับ และฝ่ายเจ้าของไอเดียผู้สร้างเพจมานี มีแชร์)
ประเด็นแรก เราต้องมาวิเคราะห์ความคุ้มครองตามกฎหมายลิขสิทธิ์ของเพจ “มานี มีแชร์” เสียก่อน ความจริงงานสร้างสรรค์อย่างเพจ "มานีมีแชร์" ถือว่าเป็นงานลิขสิทธิ์แยกต่างหากจากแบบเรียนมานีต้นฉบับ มีการดัดแปลงคาร์แรกเตอร์ ให้เจ้าโตสวมหน้ากากขาว มีความคิดอ่านล้อเลียนฝ่ายอนุรักษ์นิยมในประเทศไทย ส่วนมานีก็เปลี่ยนนามสกุลจากเดิมที่แฝงพร๊อบพากานด้า "รักเผ่าไทย" มาเป็น "มีแชร์" รับบทสาวน้อยมือหนัก ที่อาศัยสามัญสำนึก กับเก้าอี้เป็นอาวุธ ...ฯลฯ งานประเภทนี้ในทางลิขสิทธิ์เรียกว่า "งานดัดแปลง" หรือ derivative work ซึ่งมีการใช้ความวิริยะอุตสาหะ และความคิดสร้างสรรค์ของทางฝ่ายผู้ดัดแปลงเอง จนถือสืบเนื่องมานับจากคำพิพากษาศาลคอมม่อนลอว์อังกฤษ (Court of King's Bench) คดี Millar v. Taylor (1769) ว่าถือเป็น “งานใหม่” ที่สามารถรับความคุ้มครองทางลิขสิทธิ์ได้ แต่เนื่องจากในปัจจุบันสิทธิในการให้อนุญาตดัดแปลงงานถือเป็นสิทธิทางเศรษฐกิจประการหนึ่งของเจ้าของงานต้นฉบับ ดังนั้นจึงมีข้อแม้ว่างาน derivative ที่จะมีลิขสิทธิ์เป็นของตนเองได้ จะต้องได้รับอนุญาตทำการดัดแปลงจากเจ้าของลิขสิทธิ์ต้นฉบับก่อน มิฉะนั้นจะถือว่าตกเป็นสมบัติของสาธารณะ (public domain) ยกตัวอย่างเช่น เคยมีผู้สร้างสารานุกรมออนไลน์เกี่ยวกับ Harry Potter อย่างละเอียดแต่ไม่ได้รับอนุญาตจากผู้แต่งต้นฉบับคือ J.K. Rowling เป็นผลให้ศาลอังกฤษพิพากษาว่าสารนุกรมนั้นไม่มีความคุ้มครองทางลิขสิทธิ์
ดังนั้นเพจ "มานี มีแชร์" หรือพวกเพจ fan fiction ทั้งหลายที่เอาเรื่องจากหนังบ้าง การ์ตูนบ้าง มาแต่งดัดแปลงเพิ่มเติม แม้จะถือเป็นงานสร้างสรรค์ต่างหาก แต่ก็ไม่ได้รับความคุ้มครองลิขสิทธิ์ตามกฎหมาย และไม่สามารถห้ามผู้อื่นนำไปลอกเลียนหรือใช้ประโยชน์ต่อไปได้
ในประเด็นต่อมา หากถามต่อมาอีกว่าถ้าอย่างนั้น เพจ "มานี มีแชร์" เป็นการดัดแปลงโดยละเมิดสิทธิ์ของแบบเรียนต้นฉบับ หรือไม่ ก็ต้องบอกว่าไม่แน่ เพราะยังต้องเข้าไปพิจารณาว่าเป็นการใช้โดยชอบธรรม (fair use) หรือไม่
หลักการ fair use โดยพื้นฐานตามกฎหมายไทยจะต้องเป็นการใช้ที่ไม่ขัดต่อประโยชน์ของเจ้าของสิทธิ์เกินสมควร ซึ่งเพจมานี มีแชร์ ก็ไม่ได้มีวัตถุประสงค์ทางการค้า และไม่ได้เอาเนื้อหาหลักจากแบบเรียนต้นฉบับมาใช้ ในประเทศไทยหลักกฎหมาย fair use ไม่ถูกขยายความชัดเจนนักเพราะคดีแบบนี้มีน้อย แต่กฎหมายลิขสิทธิ์ไทยเรารับมาจากอังกฤษ ซึ่งหลักในทางคอมม่อนลอว์ ศาลจะพิจารณาการใช้โดยชอบธรรมเป็นกรณีพิเศษหากว่า การใช้นั้นเป็นการส่งเสริมการแสดงออกทางความคิด (free speech) เช่น มีเนื้อหาเกี่ยวกับการวิพากษ์ทางการเมือง (political message) หรือ มีการดัดแปลงในระดับสูง (transformative) คือไม่ได้ลอกมาตรงๆ แต่ขัดเกลาจนมีความแตกต่างที่ชัดเจนมีความคิดสร้างสรรค์เป็นของตนเอง ตัวอย่างในกรณีนี้เคยมีอยู่ ในกรณีที่นักเขียนผิวดำท่านหนึ่งเอานวนิยายอมตะ "Gone with the Wind" ของมาร์กาเรท มิชเชล มาดัดแปลงเล่าเรื่องใหม่จากมุมมองของทาสผิวดำ ว่าความเป็นอยู่อย่างชนชั้นสูงของตัวละครหลัก ล้วนเป็นเรื่องของการกดขี่เอาเปรียบทาสผิวดำ โดยในกรณีนี้ศาลอเมริกันตัดสินว่าเป็นการใช้แบบ fair use ในคดี Suntrust v. Houghton Mifflin (2001) เนื่องจากศาลถือว่า งานประพันธ์ล้อเลียนของจำเลย เป็นการแสดงความคิดเห็นทางการเมืองอย่างมีนัยสำคัญ เพราะเป็นมุมมองทางประวัติศาสตร์ผ่านสายตาของทาสผิวดำซึ่งเป็นคนส่วนน้อยและไม่มีอำนาจในสมัยนั้น
สำหรับประเทศไทยในปัจจุบันผมมองว่าเป็นการยากที่ศาลจะถือว่า "มานี มีแชร์" เป็นการใช้ในลักษณะ fair use เพราะเหตุผลสองประการ
ประการแรก ระบบกฎหมายลิขสิทธิของไทยถึงแม้ในเบื้องต้นจะรับมาจากอังกฤษ แต่การพัฒนาในภายหลังล้วนแต่อิงหลักเกณฑ์ของข้อตกลงการคุ้มครองลิขสิทธิ์ต่างประเทศที่ไทยเป็นภาคี ได้แก่ อนุสัญญากรุงเบิร์น (ซึ่งไทยเข้าร่วมในปี พ.ศ. ๒๔๗๔ อันเป็นปีที่ประเทศไทยมีกฎหมายลิขสิทธิ์ฉบับแรก คือ พรบ.คุ้มครองวรรณกรรม พ.ศ. ๒๔๗๔) และข้อตกลงทริปส์ ดังนั้นหลักการ “การใช้โดยชอบธรรม” ของไทยจึงมีลักษณะผสม โดยในรูปแบบเอาหลัก “Three-Step Test” ของ อนุสัญญาเบิร์นมาบัญญัติ ซึ่งเน้นการพิจารณาความชอบธรรมโดยขึ้นอยู่กับ ปริมาณการนำเนื้องานของผู้อื่นมาใช้ โดยไม่พิจารณาถึงประเด็นประโยชน์สาธารณะ แต่ในทางปฏิบัติกลับมีการนำปรัชญา fair use ของทางคอมม่อนลอว์มาใช้อย่างเปิดเผยด้วยเช่นกัน ยกตัวอย่างเช่น คำพิพากษาของศาลทรัพย์สินทางปัญญากลาง (ศาลชั้นต้น) ซึ่งศาลได้พิพากษาว่าการร้องเพลงของผู้อื่นในร้านอาหารไม่เป็นการละเมิดลิขสิทธิ์ เพราะเป็น “fair use”:
พระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 หมวดที่1 ส่วนที่6 ได้บัญญัติข้อยกเว้นการละเมิดลิขสิทธิ์ ที่เรียกว่าการใช้อย่างเป็นธรรม (Fair Use) ไว้ในมาตรา32 ถึงมาตรา43 เพื่อให้ใช้ในการคานหรือดุลระหว่างสิทธิผูกขาดของเจ้าของสิทธิกับสิทธิสาธารณะข้างต้น การบังคับใช้กฎหมายทรัพย์สินทางปัญญารวมทั้งกฎหมายลิขสิทธิ์ให้มีความสมดุล และให้ สอดคล้องกับมาตรฐานสากลนั้น ต้องมีการชั่งระหว่างประโยชน์ของเจ้าของสิทธิและประโยชน์ของสาธารณะเสมอ และไม่สามารถปรับใช้กฎหมายโดยคำนึงแต่เพียงด้านของประโยชน์เจ้าของสิทธิฝ่ายเดียว (คดีหมายเลขแดงที่ อ 5210/2547)
ความไม่ชัดเจนดังกล่าวในกฎหมายลิขสิทธิ์ไทย ทำให้คาดเดาได้ยากว่าศาลจะใช้ทฤษฎีไหนมาปรับใช้กับเรื่องข้อยกเว้นการละเมิดลิขสิทธิ์ บางทีอาจเป็นเพราะผู้พิพากษาหลายท่าน แม้จะมีความรู้ทางกฎหมายลิขสิทธิ์ แต่ไม่มีความลึกซึ้งทางวิชาการพอที่จะแยกความแตกต่างของหลักการใช้โดยชอบธรรมทั้งสองระบบ
เหตุผลอีกประการหนึ่ง คือ ถึงแม้ศาลไทยจะยอมรับหลักการ fair use ของคอมม่อนลอว์ แต่ฝ่ายตุลาการไทยในปัจจุบัน ถึงจะใช้ปรัชญากฎหมายคอมม่อนลอว์ กลับมีแนวโน้มที่จะมองเรื่องการวิพากษ์ทางการเมือง (ตามมุมมองอนุรักษ์นิยม) ว่าเป็นเรื่องต้องห้าม แทนที่จะมองว่าเป็นการส่งเสริมเสรีภาพทางความคิด เช่น อาจอ้างว่าการวิพากษ์ทางการเมืองในลักษณะล้อเลียนหน้ากากขาว เป็นเรื่องที่อาจนำความขัดแย้งมาสู่สังคม ฯลฯ การตีความเช่นนี้ ทำให้กฎหมายลิขสิทธิ์ต้องสูญเสียบทบาทที่จะนำไปสู่การคิดดัดแปลงและ สร้างสรรค์งานใหม่ๆ ในฐานะที่เป็น "Engine of free expression" ในสังคมสมัยใหม่
โดยสรุป ตามมุมมองวิชาการ "มานี มีแชร์" ถือเป็นการใช้ในลักษณะ fair use ตามกฎหมายลิขสิทธิ์ แต่ถ้ามีคดีขึ้นศาลไทยตอนนี้ ฟันธงว่าศาลจะปฏิเสธข้อต่อสู้ในเรื่อง fair use
หมายเหตุ: เมธยา ศิริจิตร ผู้เขียนบทความ ปัจจุบันเป็นอาจารย์ประจำคณะนิติศาสตร์ มหาวิยาลัยนเรศวร
http://prachatai.com/journal/2013/07/47801 
@@@อนุรักษ์นิยมกับ ปัญหา ลิขสิทธิ์"มานี มีเเชร์"@@@
ในยุคที่การ์ตูนการเมืองกระแสหลักสูญเสียฐานผู้อ่านเพราะคนเลิกอ่านหนังสือพิมพ์ และปรมาจารย์การ์ตูนการเมืองอย่าง ชัยราชวัตร สูญเสียความเป็นกลางในทางความคิด เพจการ์ตูนล้อทางเลือกอย่าง “มานีมีแชร์” ก็ดังขึ้นมาแทนที่ มีผู้อ่านประจำวัน วันละหลายหมื่นคนในช่วงเวลาสั้นๆจนมีเพจอื่นๆมาออกมาล้อเลียน เกาะกระแสความดังของสาวน้อยมานี กับเจ้าโตสุนัขคู่ใจ ทำให้เกิดเกิดคำถามออกมาว่าการล้อเลียนในลักษณะนี้จะเป็นการละเมิดลิขสิทธิ์หรือไม่? (ทั้งในส่วนของแบบเรียนต้นฉบับ และฝ่ายเจ้าของไอเดียผู้สร้างเพจมานี มีแชร์)
ประเด็นแรก เราต้องมาวิเคราะห์ความคุ้มครองตามกฎหมายลิขสิทธิ์ของเพจ “มานี มีแชร์” เสียก่อน ความจริงงานสร้างสรรค์อย่างเพจ "มานีมีแชร์" ถือว่าเป็นงานลิขสิทธิ์แยกต่างหากจากแบบเรียนมานีต้นฉบับ มีการดัดแปลงคาร์แรกเตอร์ ให้เจ้าโตสวมหน้ากากขาว มีความคิดอ่านล้อเลียนฝ่ายอนุรักษ์นิยมในประเทศไทย ส่วนมานีก็เปลี่ยนนามสกุลจากเดิมที่แฝงพร๊อบพากานด้า "รักเผ่าไทย" มาเป็น "มีแชร์" รับบทสาวน้อยมือหนัก ที่อาศัยสามัญสำนึก กับเก้าอี้เป็นอาวุธ ...ฯลฯ งานประเภทนี้ในทางลิขสิทธิ์เรียกว่า "งานดัดแปลง" หรือ derivative work ซึ่งมีการใช้ความวิริยะอุตสาหะ และความคิดสร้างสรรค์ของทางฝ่ายผู้ดัดแปลงเอง จนถือสืบเนื่องมานับจากคำพิพากษาศาลคอมม่อนลอว์อังกฤษ (Court of King's Bench) คดี Millar v. Taylor (1769) ว่าถือเป็น “งานใหม่” ที่สามารถรับความคุ้มครองทางลิขสิทธิ์ได้ แต่เนื่องจากในปัจจุบันสิทธิในการให้อนุญาตดัดแปลงงานถือเป็นสิทธิทางเศรษฐกิจประการหนึ่งของเจ้าของงานต้นฉบับ ดังนั้นจึงมีข้อแม้ว่างาน derivative ที่จะมีลิขสิทธิ์เป็นของตนเองได้ จะต้องได้รับอนุญาตทำการดัดแปลงจากเจ้าของลิขสิทธิ์ต้นฉบับก่อน มิฉะนั้นจะถือว่าตกเป็นสมบัติของสาธารณะ (public domain) ยกตัวอย่างเช่น เคยมีผู้สร้างสารานุกรมออนไลน์เกี่ยวกับ Harry Potter อย่างละเอียดแต่ไม่ได้รับอนุญาตจากผู้แต่งต้นฉบับคือ J.K. Rowling เป็นผลให้ศาลอังกฤษพิพากษาว่าสารนุกรมนั้นไม่มีความคุ้มครองทางลิขสิทธิ์
ดังนั้นเพจ "มานี มีแชร์" หรือพวกเพจ fan fiction ทั้งหลายที่เอาเรื่องจากหนังบ้าง การ์ตูนบ้าง มาแต่งดัดแปลงเพิ่มเติม แม้จะถือเป็นงานสร้างสรรค์ต่างหาก แต่ก็ไม่ได้รับความคุ้มครองลิขสิทธิ์ตามกฎหมาย และไม่สามารถห้ามผู้อื่นนำไปลอกเลียนหรือใช้ประโยชน์ต่อไปได้
ในประเด็นต่อมา หากถามต่อมาอีกว่าถ้าอย่างนั้น เพจ "มานี มีแชร์" เป็นการดัดแปลงโดยละเมิดสิทธิ์ของแบบเรียนต้นฉบับ หรือไม่ ก็ต้องบอกว่าไม่แน่ เพราะยังต้องเข้าไปพิจารณาว่าเป็นการใช้โดยชอบธรรม (fair use) หรือไม่
หลักการ fair use โดยพื้นฐานตามกฎหมายไทยจะต้องเป็นการใช้ที่ไม่ขัดต่อประโยชน์ของเจ้าของสิทธิ์เกินสมควร ซึ่งเพจมานี มีแชร์ ก็ไม่ได้มีวัตถุประสงค์ทางการค้า และไม่ได้เอาเนื้อหาหลักจากแบบเรียนต้นฉบับมาใช้ ในประเทศไทยหลักกฎหมาย fair use ไม่ถูกขยายความชัดเจนนักเพราะคดีแบบนี้มีน้อย แต่กฎหมายลิขสิทธิ์ไทยเรารับมาจากอังกฤษ ซึ่งหลักในทางคอมม่อนลอว์ ศาลจะพิจารณาการใช้โดยชอบธรรมเป็นกรณีพิเศษหากว่า การใช้นั้นเป็นการส่งเสริมการแสดงออกทางความคิด (free speech) เช่น มีเนื้อหาเกี่ยวกับการวิพากษ์ทางการเมือง (political message) หรือ มีการดัดแปลงในระดับสูง (transformative) คือไม่ได้ลอกมาตรงๆ แต่ขัดเกลาจนมีความแตกต่างที่ชัดเจนมีความคิดสร้างสรรค์เป็นของตนเอง ตัวอย่างในกรณีนี้เคยมีอยู่ ในกรณีที่นักเขียนผิวดำท่านหนึ่งเอานวนิยายอมตะ "Gone with the Wind" ของมาร์กาเรท มิชเชล มาดัดแปลงเล่าเรื่องใหม่จากมุมมองของทาสผิวดำ ว่าความเป็นอยู่อย่างชนชั้นสูงของตัวละครหลัก ล้วนเป็นเรื่องของการกดขี่เอาเปรียบทาสผิวดำ โดยในกรณีนี้ศาลอเมริกันตัดสินว่าเป็นการใช้แบบ fair use ในคดี Suntrust v. Houghton Mifflin (2001) เนื่องจากศาลถือว่า งานประพันธ์ล้อเลียนของจำเลย เป็นการแสดงความคิดเห็นทางการเมืองอย่างมีนัยสำคัญ เพราะเป็นมุมมองทางประวัติศาสตร์ผ่านสายตาของทาสผิวดำซึ่งเป็นคนส่วนน้อยและไม่มีอำนาจในสมัยนั้น
สำหรับประเทศไทยในปัจจุบันผมมองว่าเป็นการยากที่ศาลจะถือว่า "มานี มีแชร์" เป็นการใช้ในลักษณะ fair use เพราะเหตุผลสองประการ
ประการแรก ระบบกฎหมายลิขสิทธิของไทยถึงแม้ในเบื้องต้นจะรับมาจากอังกฤษ แต่การพัฒนาในภายหลังล้วนแต่อิงหลักเกณฑ์ของข้อตกลงการคุ้มครองลิขสิทธิ์ต่างประเทศที่ไทยเป็นภาคี ได้แก่ อนุสัญญากรุงเบิร์น (ซึ่งไทยเข้าร่วมในปี พ.ศ. ๒๔๗๔ อันเป็นปีที่ประเทศไทยมีกฎหมายลิขสิทธิ์ฉบับแรก คือ พรบ.คุ้มครองวรรณกรรม พ.ศ. ๒๔๗๔) และข้อตกลงทริปส์ ดังนั้นหลักการ “การใช้โดยชอบธรรม” ของไทยจึงมีลักษณะผสม โดยในรูปแบบเอาหลัก “Three-Step Test” ของ อนุสัญญาเบิร์นมาบัญญัติ ซึ่งเน้นการพิจารณาความชอบธรรมโดยขึ้นอยู่กับ ปริมาณการนำเนื้องานของผู้อื่นมาใช้ โดยไม่พิจารณาถึงประเด็นประโยชน์สาธารณะ แต่ในทางปฏิบัติกลับมีการนำปรัชญา fair use ของทางคอมม่อนลอว์มาใช้อย่างเปิดเผยด้วยเช่นกัน ยกตัวอย่างเช่น คำพิพากษาของศาลทรัพย์สินทางปัญญากลาง (ศาลชั้นต้น) ซึ่งศาลได้พิพากษาว่าการร้องเพลงของผู้อื่นในร้านอาหารไม่เป็นการละเมิดลิขสิทธิ์ เพราะเป็น “fair use”:
พระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 หมวดที่1 ส่วนที่6 ได้บัญญัติข้อยกเว้นการละเมิดลิขสิทธิ์ ที่เรียกว่าการใช้อย่างเป็นธรรม (Fair Use) ไว้ในมาตรา32 ถึงมาตรา43 เพื่อให้ใช้ในการคานหรือดุลระหว่างสิทธิผูกขาดของเจ้าของสิทธิกับสิทธิสาธารณะข้างต้น การบังคับใช้กฎหมายทรัพย์สินทางปัญญารวมทั้งกฎหมายลิขสิทธิ์ให้มีความสมดุล และให้ สอดคล้องกับมาตรฐานสากลนั้น ต้องมีการชั่งระหว่างประโยชน์ของเจ้าของสิทธิและประโยชน์ของสาธารณะเสมอ และไม่สามารถปรับใช้กฎหมายโดยคำนึงแต่เพียงด้านของประโยชน์เจ้าของสิทธิฝ่ายเดียว (คดีหมายเลขแดงที่ อ 5210/2547)
ความไม่ชัดเจนดังกล่าวในกฎหมายลิขสิทธิ์ไทย ทำให้คาดเดาได้ยากว่าศาลจะใช้ทฤษฎีไหนมาปรับใช้กับเรื่องข้อยกเว้นการละเมิดลิขสิทธิ์ บางทีอาจเป็นเพราะผู้พิพากษาหลายท่าน แม้จะมีความรู้ทางกฎหมายลิขสิทธิ์ แต่ไม่มีความลึกซึ้งทางวิชาการพอที่จะแยกความแตกต่างของหลักการใช้โดยชอบธรรมทั้งสองระบบ
เหตุผลอีกประการหนึ่ง คือ ถึงแม้ศาลไทยจะยอมรับหลักการ fair use ของคอมม่อนลอว์ แต่ฝ่ายตุลาการไทยในปัจจุบัน ถึงจะใช้ปรัชญากฎหมายคอมม่อนลอว์ กลับมีแนวโน้มที่จะมองเรื่องการวิพากษ์ทางการเมือง (ตามมุมมองอนุรักษ์นิยม) ว่าเป็นเรื่องต้องห้าม แทนที่จะมองว่าเป็นการส่งเสริมเสรีภาพทางความคิด เช่น อาจอ้างว่าการวิพากษ์ทางการเมืองในลักษณะล้อเลียนหน้ากากขาว เป็นเรื่องที่อาจนำความขัดแย้งมาสู่สังคม ฯลฯ การตีความเช่นนี้ ทำให้กฎหมายลิขสิทธิ์ต้องสูญเสียบทบาทที่จะนำไปสู่การคิดดัดแปลงและ สร้างสรรค์งานใหม่ๆ ในฐานะที่เป็น "Engine of free expression" ในสังคมสมัยใหม่
โดยสรุป ตามมุมมองวิชาการ "มานี มีแชร์" ถือเป็นการใช้ในลักษณะ fair use ตามกฎหมายลิขสิทธิ์ แต่ถ้ามีคดีขึ้นศาลไทยตอนนี้ ฟันธงว่าศาลจะปฏิเสธข้อต่อสู้ในเรื่อง fair use
หมายเหตุ: เมธยา ศิริจิตร ผู้เขียนบทความ ปัจจุบันเป็นอาจารย์ประจำคณะนิติศาสตร์ มหาวิยาลัยนเรศวร
http://prachatai.com/journal/2013/07/47801