ปัญหาที่นายจ้างส่วนใหญ่มักเข้าใจผิดกันคือ การจ้างงานชั่วคราว เป็นสัญญาจ้างที่มีกำหนดระยะเวลา ส่วนใหญ่แล้ว นายจ้างมักเข้าใจผิดว่า สัญญาจ้างงานชั่วคราวนี้ จะจ้างใครก็จ้างได้ จะจ้างเมื่อไรก็ได้ จบสัญญาแล้วจะต่อสัญญาเมื่อใดก็ได้ หรือจบสัญญาแล้วก็ทางใครทางมัน ไม่ต้องจ่ายเงินชดเชยหรือรับผิดชอบแต่อย่างใด หากนายจ้างท่านคิดเช่นนั้นต้องบอกว่า ผิดถนัด ซึ่งผมเชื่อว่า ในสังคมการทำงาน ยังมีนายจ้างกว่าร้อยละ 80 ที่เข้าใจผิดเช่นนั้น

ทำไมผมถึงได้กล่าวเช่นนั้น เพราะในพรบ.คุ้มครองแรงงานฉบับที่ 2 ปี 2551 ได้บัญญัติไว้ในมาตรา 118 ถึงเรื่องการจ่ายเงินชดเชยในกรณีการเลิกจ้าง และในวรรค 3-4 ท้ายเรื่องการจ่ายเงินชดเชย ได้กล่าวเอาไว้ว่า
“ การเลิกจ้างตามมาตรานี้ หมายความว่า การกระทำที่นายจ้างไม่ให้ลูกจ้างทำงานต่อไป และไม่จ่ายค่าจ้างให้ ไม่ว่าจะเป็นเพราะเหตุสุ้นสุดสัญญาจ้างหรือเหตุอื่นใด และหมายความรวมถึงกรณีที่ลูกจ้างไม่ได้ทำงานและไม่ได้รับค่าจ้างเพราะเหตุที่นายจ้างไม่สามารถดำเนินกิจการต่อไป
ความในวรรคหนึ่ง มิให้ใช้บังคับแก่ลูกจ้างที่มีกำนนดระยะเวลาการจ้างไว้แน่นอน และเลิกจ้างตามกำหนดระยะเวลานั้น
การจ้างที่มีกำหนดระยะเวลาตามวรรคสาม จะกระทำได้สำหรับงานในโครงการเฉพาะ ที่มิใช่งานปรกติของธุรกิจหรือการค้าของนายจ้างซึ่งต้องมีระยะเวลาเริ่มต้นและสิ้นสุดของงานที่แน่นอนหรือในงานอันมีลัษณะเป็นครั้งคราวที่มีกำหนดการสิ้นสุดหรือความสำเร็จของงานหรือในงานที่เป็นไปตามฤดูกาล และได้จ้างในช่วงเวลาของฤดูกาลนั้น ซึ่งงานนั้นจะต้องแล้วเสร็จภายในเวลาไม่เกินสองปี โดยนายจ้างและลูกจ้างได้ทำสัญญาเป็นหนังสือไว้ตั้งแต่เมื่อเริ่มจ้าง”

ด้วยข้อความทั้งหมดที่กล่าวไว้ในมาตรา 118 นั้น ฝ่ายบุคคลส่วนใหญ่ไปอ่านถึงวรรคที่ 3 พบข้อความว่า “ความในวรรคหนึ่ง มิให้ใช้บังคับแก่ลูกจ้างที่มีกำนนดระยะเวลาการจ้างไว้แน่นอน และเลิกจ้างตามกำหนดระยะเวลานั้น” ก็ต่างเข้าใจผิดว่า จะสามารถจ้างลูกจ้างเป็นการชั่วคราวได้ โดยเมื่อสิ้นสุดระยะเวลาการจ้าง ก็ไม่ต้องจ่ายเงินชดเชยหรือเงินบอกกล่าวล่วงหน้า แต่ลืมที่จะอ่านต่อในวรรคที่ 4 ว่ากฎหมายได้กำหนดลักษณะสัญญาการจ้างงานอันมีกำหนดระยะเวลาเอาไว้อย่างไร
ผมสรุปข้อกำหนดตามกฎหมายให้ดังนี้
1.    ต้องเป็นลักษณะงานที่ไม่ใช่ธุรกิจหรือการค้าของนายจ้าง หมายความว่า งานที่จ้างมาทำนั้น ต้องไม่ใช่งานธุรกิจหลัก เช่น นายจ้างทำร้านซ่อมมอร์เตอร์ไซด์ ต้องจ้างลูกจ้างชั่วคราวอันมิใช่งานอันเกียวกับธุรกิจซ่อมมอร์เตอไซด์ของนายจ้าง เช่น งานแม่บ้าน เป็นต้น แต่หากจ้างพนักงานสำนักงานมาทำบัญชี หรืองานฝ่ายขาย ถึงแม้เป็นการจ้างชั่วคราว แต่ลักษณะงานเป็นงานอันเกี่ยวกับธุรกิจนายจ้าง ก็ไม่เข้าด้วยมาตรา 118
2.    เป็นงานโครงการชั่วคราว หรือเป็นลักษณะงานฤดูกาล ยกตัวอย่างเช่น นายจ้างเป็นเจ้าของสวนผลไม้ ถึงหน้าทุเรียนออกผล ก็จ้างลูกจ้างมาชั่วคราว 3 เดือนเพื่อให้เก็บผลทุเรียน เช่นนี้ถือเป็นงานตามฤดูกาล สามารถจ้างชั่วคราวตามมาตรา 118 ได้ แต่หากว่าท่านจ้างเป็นคนสวน ดูแลต้นทุเรียนเป็นปรกติวิสัย รดน้ำพรวนดิน โดยไม่สนใจฤดูกาล ถึงแม้มีอายุสัญญา 2 ปี แต่มีข้อพิจารณาว่า 1) ลูกจ้างดูแลต้นทุเรียน ซึ่งเป็นธุรกิจของนายจ้าง (นายจ้างเป็นเกษตรกร) 2) การจ้างงานถึงแม้มีอายุสัญญา 2 ปี แต่ไม่ใช่งานตามฤดูการ ดังนั้น การจ้างในประเภทหลังนี้ จึงมิใช่การจ้างงานตามมมตรา 118 แล้ว การเลิกจ้างถึงแม้สิ้นสุดสัญญาจ้าง ต้องจ่ายเงินชดเชย
3.    มีระยะเวลาตามสัญญาจ้างไม่เกิน 2 ปี หากเป็นงานโครงการก็ตาม ไม่ใช่ธุรกิจของนายจ้างก็ตาม แต่หากอายุสัญญาเกิน 2 ปี ก็ไม่เข้าด้วยมาตรา 118 เช่นเดียวกัน (ฎีกาหมายเลข 1471/2525)
ดังนั้น ในเมื่อเป็นสัญญาจ้างงานชั่วคราวที่ไม่เข้าด้วยมาตรา 118 แล้ว การเลิกจ้างจึงต้องจ่ายเงินชดเชยการเลิกจ้าง เพียงแต่ไม่ต้องจ่ายเงินบอกกล่าวล่วงหน้า เนื่องจากได้บอกกล่าวกันเอาไว้ก่อนหน้าแล้ว ตามสัญญาจ้าง ดังนั้น ประโยชน์ของการจ้างงานชั่วคราว อันไม่เข้าข้อกฎหมายมาตรา 118 มีประโยชน์ 2 ข้อคือ ไม่ต้องจ่ายเงินบอกกล่าวล่วงหน้า และป้องกันการเลิกจ้างอันไม่เป็นธรรม แต่นายจ้างท่านยังคงต้องจ่ายเงินชดเชยการเลิกจ้างอยู่ดี

ทั้งนี้ บริษัทส่วนใหญ่ที่ทำธุรกิจ หรือพาณิชยกรรม เช่นงานสำนักงาน หรืองานโรงงาน มักจ้างลูกจ้างเป็นการชั่วคราว 1-2 ปี เพื่อประหยัดงบประมาณ และไม่จ่ายเงินเลิกจ้างเมื่อสิ้นสุดสัญญาจ้าง ซึ่งต้องบอกว่า ผิดกฎหมายอย่างชัดเจน ซึ่งผมเชื่อว่า ฝ่ายบุคคลทั้งหลาย ยังคงเข้าใจผิด และจ้างงานกันในลักษณะนี้อยู่มาก

อีกทั้ง การทำสัญญาจ้างชั่วคราว ฝ่ายบุคคลก็มักใส่ข้อความเพื่อเป็นการป้องสิทธิของตนเองเพื่อให้เป็นไปตามการจ้างงานชั่วคราว แต่ขัดเจตนารมย์ของกฎหมาย อาทิเช่น
1)    ใส่ข้อความว่า สัญญาจ้างชั่วคราว มีกำหนดการทดลองงาน และเลิกจ้างหรือยกเลิกสัญญากันเมื่อใดก็ได้ ซึ่งศาลฎีกาแผนกคดีแรงงานได้พิพากษาเป็นแนวทางเอาไว้ว่า ในเมื่อสัญญาจ้างชั่วคราว แต่มีข้อความให้เลิกจ้างหรือยกเลิกสัญญากันเมื่อใดก็ได้ ก็ไม่ถือว่าเป็นสัญญาจ้างงานชั่วคราวกันอีกต่อไป ถือเป็นสัญญาที่ไม่มีกำหนดระยะเวลาแน่นอน การเลิกจ้าง จึงต้องมีการบอกกล่าวล่วงหน้า และจ่ายเงินชดเชย (ฎีกาฉบับที่ 888/2527)
2)    สัญญาจ้างชั่วคราวกำหนดระยะเวลาเอาไว้แน่นอน แต่ระบุให้ต่อสัญญาได้ตามที่ตกลงกัน  จะเห็นได้ว่า ในเมื่อสัญญาดังกล่าว สามารถยืดหรือขยายได้ตามตกลงกัน จึงมิใช่สัญญาที่มีระยะเวลาแน่นอนอีกต่อไป (ฎีกาฉบับที่ 1804/2540)
3)    สัญญาจ้างงานชั่วคราว มีกำหนดระยะเวลา แต่มีการทดลองงาน 4 เดือน การทดลองงานเป็นการตัดสินใจจากนายจ้างที่จะจ้างต่อไปหรือไม่ ถือว่าสัญญาฉบับนี้ ไม่ใช่สัญญาที่มีกำหนดระยะเวลาแน่นอน (ฎีกาฉบับที่ 8682/2548)
4)    สัญญาจ้างงานระบุระยะเวลา 1 ปี หรือมากกว่าตามที่ตกลงกัน ไม่ถือเป็นสัญญาที่มีกำหนดระยะเวลาแน่นอน (ฎีกาฉบับที่ 2281/2526)
5)    สัญญาจ้างที่มีระบุระยะเวลาจ้างต่อสุด และสูงสุดเอาไว้ (กำหนดเพดานการจ้าง ไม่ถือเป็นสัญญาที่มีกำหนดระยะเวลาแน่นอน (ฎีกาฉบับที่ 1604/2528)
6)    สัญญาจ้างงานชั่วคราว มีกำหนดระยะเวลา โดยมีเงื่อนไขการเกษียณอายุ ไม่ถือเป็นสัญญาที่มีกำหนดระยะเวลาแน่นอน (ฎีกาหมายเลข 1/2525)
7)    สัญญาจ้างทดลองงานไม่เกิน 120 วัน ไม่ถือเป็นสัญญาที่มีกำหนดระยะเวลาแน่นอน (ฎีกาหมายเลข 6796/2526)


ดังนั้นแล้ว ต่อกรณีของแฟนของท่านเจ้าของกระทู้ ทำงานในตำแหน่งธุรการ ซึ่งแน่นอนว่าเป็นการทำงานโดยตรงต่อธุรกิจหลักของนายจ้าง ถึงแม้ว่าต่อสัญญาไปเรื่อยๆ ก็ไม่อาจอ้างเป็นสัญญาจ้างที่มีกำหนดระยะเวลาแน่นอนได้ จึงกลายเป็นสัญญาจ้างงานอันไม่มีกำหนดระยะเวลาในทันที ดังนั้นการเลิกจ้างในกรณีนี้ ไม่ว่าจะปิดกิจการ หรือเลิกจ้างอันเนื่องจากหมดระยะเวลาการจ้างงานตามสัญญาจ้าง นายจ้างจะต้องจ่ายเงินชดเชยการเลิกจ้างทันทีเช่นเดียวกับพนักงานทั่วไป

ดังนั้นแล้ว ลูกจ้างชั่วคราวตามสัญญาจ้าง หรือลูกจ้างตามกำหนดระยะเวลาทั้งหลาย จะต้องรู้สิทธิของตัวเองให้ดีนะครับ